1. INTRODUÇÃO
O Tribunal Superior Eleitoral, em resposta à Consulta n° 1398 (Resolução nº 22.526), consignou ser a infidelidade partidária motivo para a perda dos mandatos obtidos pelo sistema eleitoral proporcional. O entendimento causou surpresa, máxime porque construído em sentido contrário à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal [1], que já enfrentara o tema em diversas oportunidades após a promulgação da Constituição da República de 1988.
Vigorava no Brasil a expressa disposição de perda de mandato por infidelidade partidária[2]. Mas esta consequência, de perda de mandato por infidelidade partidária, não constou expressamente do texto da Constituição da República de 1988, conquanto a fidelidade partidária fosse compreendida como princípio a ser regulado nos estatutos dos partidos políticos como questão disciplinar. O certo, porém, é que essa hipótese foi excluída do rol das causas de perda de mandato eletivo, apesar de reproduzidas todas as demais, previstas no ordenamento constitucional anterior. Tratar-se-ia, portanto, de um silêncio eloquente do Constituinte?
O Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar quanto ao acerto da novel interpretação, pelo Tribunal Superior Eleitoral, do texto constitucional e da legislação infraconstitucional, e acabou ratificando esse entendimento. E em evolução de sua jurisprudência, passou a compreender a perda do mandato por infidelidade partidária como consequência da desfiliação desmotivada do mandatário, e não como penalidade pela sua conduta. A decisão, porém, referia-se apenas aos mandatos obtidos pelo sistema eleitoral proporcional.
Em seguida à ratificação pelo Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior Eleitoral respondeu a Consulta nº 1407 (Resolução nº 22.600), estendendo essa mesma conclusão aos mandatos alcançados pelo sistema majoritário. Essa deliberação jamais foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal. É exatamente sobre essa extensão que se constrói a crítica ora formulada, diferenciando cada uma das situações, com atenção aos direitos fundamentais invocados a sustentar as conclusões.
2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS INVOCADOS PELO TSE
O Tribunal Superior Eleitoral, para estender aos mandatos majoritários o mesmo entendimento firmado quanto aos proporcionais, de que os mandatos pertenceriam aos partidos políticos, sendo a sua perda mera consequência do desrespeito ao princípio de fidelidade, invocou um sem número de direitos fundamentais. A argumentação, porém, apenas repete o quanto consignado na Consulta n° 1398, que se referia aos cargos preenchidos pelo sistema proporcional.
Consta da resolução do TSE menção expressa ao direito de associação, afirmado no artigo 5° incisos XVI a XXI da Constituição da República. Também há referência aos direitos à cidadania e ao pluralismo político, de que trata o artigo 1°, II e V, também do texto constitucional.
Mesmo negando à perda de mandato o caráter de sanção, a Resolução n° 22.600 do TSE impõe respeito ao direito fundamental à segurança jurídica, estampado por outras palavras no artigo 5° XXXVI, da Constituição da República.
Por último, e estes sim os direitos fundamentais que precipuamente devem balizar a discussão sobre o tema, a resolução considerou os direitos à representação popular e à soberania da manifestação do voto, previstos nos artigos 1° parágrafo único e 14, caput, ambos da Constituição da República.
3. A DIFERENÇA ENTRE O SISTEMA ELEITORAL PROPORCIONAL E O SISTEMA ELEITORAL MAJORITÁRIO
Toda a questão está em saber a quem pertence o voto do eleitor. Em outra formulação: em quem o eleitor efetivamente votou, ou votou em primeiro lugar? Nas eleições proporcionais, não há mais dúvidas, máxime após o elevado debate travado no Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n° 26.603, que o eleitor vota no partido político, para somente depois votar em algum candidato, facultativamente. O voto, portanto, pertence primeiro ao partido. O voto nominal se presta apenas para resolver a classificação interna dos candidatos do partido eleito, para indicar qual ou quais ocuparão as vagas que o partido alcançar pelo quociente eleitoral.
Por isso, em respeito ao seu direito de representatividade e à soberania de seu voto, não se pode admitir que o ocupante do mandato, que na verdade pertence ao partido, escolhido proporcionalmente pelo povo, dele possa dispor, levando-o consigo para outra agremiação partidária para a qual venha se transferir.
A questão maior é preservar a soberania do voto do eleitor. E a soberania da escolha do partido somente é alcançada quando se preserva com ele o mandato obtido na eleição. Nas eleições proporcionais, o partido político é o verdadeiro destinatário do voto do eleitor. Essa conclusão é extraída do sistema eleitoral proporcional, em que a ocupação dos parlamentos, à exceção do Senado Federal, é feita de forma a contemplar proporcionalmente cada parcela minimamente considerável da população. E a distribuição proporcional se alcança pela distribuição das vagas aos partidos políticos, observando a votação alcançada por cada um deles, apesar de se admitir também a votação nominal[3].
Entretanto, essa não é a mesma leitura que se faz do sistema eleitoral majoritário. Ao revés do primeiro, será eleito apenas um candidato, que é aquele que reunir a vontade da maioria. Por isso o nome majoritário, dado ao sistema eleitoral. Ou seja, elege-se um representante que comprove reunir em torno de si a preferência da maior parcela do eleitorado, exigindo-se ainda para alguns cargos, os mais importantes, que o eleito seja votado por mais da metade dos eleitores.
Tanto em um, quanto no outro sistema eleitoral, os eleitos exercem mandatos, como se procuradores do povo, apesar da forma diferenciada com que alcançam os cargos. O ponto nodal da discussão está em saber quem efetivamente é eleito no sistema majoritário, e, portanto, detém o mandato. Se é o candidato, ou é o partido pelo qual a sua candidatura foi registrada.
De tudo quanto se vê, não há dúvidas que no sistema proporcional os mandatos são alcançados pelos partidos políticos, que os exercem através de seus filiados, no caso aqueles por si registrados e que tiveram a maior votação nominal.
Todavia, o tratamento jurídico é diverso no caso do sistema eleitoral majoritário. Tem-se, ao menos quanto às eleições para os cargos de chefe do Poder Executivo, a escolha de um candidato, obrigatoriamente, e não de uma legenda. Elege-se um candidato, e não um partido. A própria Constituição da República assenta isso quando consigna que “[s]erá considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos” (CF, art. 77, § 2º). Reitere-se: quem é eleito é o candidato, apesar da obrigação de ter sido indicado por um partido.
Nas eleições proporcionais, bem ao contrário, é possível que um candidato venha a ocupar uma cadeira no parlamento mesmo sem ter conquistado um único voto nominal. A hipótese pode parecer absurda, mas a história recente registra um caso em que isso passou perto de ocorrer. Nas eleições 2002, foram eleitos pelo estado de São Paulo cinco deputados federais cuja votação não ultrapassou o primeiro milhar. Isso se deu porque o PRONA, partido pelo qual disputaram as eleições, alcançou votação consagradora, com mais de um milhão de votos, capitaneado pelo então candidato, eleito deputado federal, Enéas Carneiro, que disputara a presidência da República em algumas eleições anteriores. Bastava ao partido obter alguns votos a mais que não teria candidatos suficientes a ocupar as cadeiras que conquistou na Câmara dos Deputados.
É flagrante a diferença de tratamento pela Constituição da República entre os cargos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, não se podendo equipará-los para a finalidade de estender aos cargos alcançados pelo sistema majoritário o mesmo entendimento aplicado nas eleições proporcionais, quanto à desobediência ao princípio da fidelidade partidária.
4. A SOBERANIA POPULAR, A SOBERANIA DO VOTO E OS MANDATOS DE CHEFE DO PODER EXECUTIVO
Como afirmado, um dos direitos fundamentais invocados é o da soberania popular, assim definido na doutrina:
[...] A soberania popular é o princípio básico da democracia, segundo o qual “todo poder emana do povo, (…)” (art. 1°, parágrafo único) – princípio que revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. [...]
[...] Na maioria das vezes, o povo real, concreto, com suas circunstâncias e ideologia, permanece alheio ao exercício do poder, que na realidade, nada mais tem sido do que um poder sobre o povo. O Constitucionalismo brasileiro reflete uma luta constante na afirmação do povo nesse sentido concreto. (SILVA, 2006, p. 214)
Não apenas afirmado como princípio básico da democracia, no artigo 1°, parágrafo único, da Constituição da República, mas previsto como direito fundamental do eleitor, no artigo 14, do texto constitucional. Por esse direito, decorrente do princípio democrático, tem-se que o voto do eleitor haverá de ser respeitado sempre. A necessidade de proteger o voto fez surgir, inclusive, instrumentos de proteção à livre manifestação do voto, que é secreto, permitindo a impugnação do diploma ou do mandato, quando conquistado com abuso de poder[4].
Ora, tudo considerado, com a decretação de perda do cargo dos deputados e vereadores infiéis, protege-se o voto do cidadão ou, mais propriamente, é garantida a soberania dessa manifestação, porquanto assegurado ao partido sufragado o direito de permanecer com o mandato conquistado nas urnas. Antes, era comum os parlamentares eleitos por partidos de oposição ao governo migrarem para os partidos da base aliada, algumas vezes até antes da posse, invalidando a manifestação do eleitor.
Não é a mesma situação que ocorre nas eleições majoritárias. Por certo, há de se diferenciar a eleição para o Senado Federal, da eleição para os cargos de chefe do Poder Executivo. Apesar de ser preenchido pelo sistema eleitoral majoritário, o cargo de senador da República recebeu um tratamento híbrido, muito mais se equiparando aos cargos de vereador e deputado, considerada a composição dos órgãos internos, sempre observada a proporcionalidade partidária (artigo 58, §§1°e 4°, da Constituição da República), e mesmo a legitimidade para o ingresso no controle de constitucionalidade, a exigir dos partidos representação no Congresso Nacional (artigo 103, VIII, da Constituição da República). Esses fatores, certamente, não permitem assemelhar os cargos de senador da República aos cargos de chefe do Poder Executivo, quanto à proteção ao princípio da fidelidade partidária. Nesse ponto, ainda que por fundamentação diversa, deve ser alcançado pela perda do mandato o senador da República que faltar com a fidelidade partidária e trocar de agremiação no curso do mandato sem causa justa. Quanto a isso, decidiu com acerto o TSE ao editar a Resolução n° 22.100.
Entretanto, com relação aos cargos de chefe do Poder Executivo, não apenas pelo sistema eleitoral utilizado para alcançar o cargo, mas também por todo o tratamento constitucional dispensado ao seu exercício, tem-se que não se pode, pelo texto constitucional vigente, aplicar a consequência de perda do cargo em caso de infidelidade. Ao fazê-lo, ao contrário que afirmado na Resolução TSE n° 22.100, se estará desprezando a soberania do voto. Se o voto se realizou perfeitamente, é dizer, não se teve vício no consentimento do eleitor, não havendo abuso de poder, o candidato é quem foi eleito, e não o seu partido[5].
Sendo o candidato o eleito, e não o seu partido, não se concebe correta a extensão a estes mandatos das consequências de perda do cargo aos infiéis. Se por um lado não é saudável a mudança de legenda por alguém que ocupe mandato eletivo, não se pode dizer que o mandato de chefe do Poder Executivo pertence ao partido. A votação se deu, toda ela, nominal. A campanha é centrada no caráter subjetivo da candidatura, apesar de ser condição de elegibilidade a indicação da candidatura por partido político.
Ao contrário do que ocorre no sistema eleitoral proporcional, a eleição pelo sistema majoritário não contém fórmulas de soma de votos de legenda com votos nominais. Ao votar em um número, o eleitor vota apenas naquele candidato, não servindo o seu voto para eleger outro candidato daquele partido, como ocorre no sistema proporcional.
Não se enxerga razoabilidade na extensão da grave consequência de perda do cargo aos mandatos conquistados pelo sistema majoritário, ao menos quanto aos de chefe do Poder Executivo. Ao contrário dos mandatos no Poder Legislativo, não se verifica qualquer possibilidade jurídica de interferência dos partidos políticos no exercício do mandato. As decisões dos mandatários são soberanas. Quando muito se cogita a punição disciplinar daquele filiado, mas não há como influenciar nas decisões do eleito no âmbito administrativo. Nos parlamentos, bem ao contrário, o exercício do mandato depende dos partidos, uma vez que a composição das comissões e até mesmo da mesa diretora depende da proporcionalidade partidária. Também há decisões que são tomadas pelos líderes dos partidos, a envolver toda as bancadas dos partidos. É flagrante a distinção entre os mandatos no Poder Legislativo e os mandatos no Poder Executivo.
A interpretação do direito não pode ser feita fora do contexto: “Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços” (GRAU, 2006, p. 44). O sistema jurídico, em especial o texto constitucional, recomenda a aplicação da consequência de perda de mandato aos infiéis, no caso dos mandatos no Poder Legislativo. Entretanto, não se constata no sistema, como um todo, a mesma consequência aos mandatos de chefe do Poder Executivo. Não se pode interpretar o texto em tiras, para extrair apenas do quanto contido no artigo 17, §1°, da Constituição da República, que estabelece o princípio da fidelidade partidária, que o chefe do Poder Executivo deverá ter seu mandato cassado se for infiel ao seu partido. O mandato pertence ao candidato, que é quem o conquistou nas urnas. Portanto, quem deve preservar o mandato, e o cargo, por consequência, é o candidato eleito, e não o partido.
5. CONCLUSÃO
Estabelecidas as evidentes diferenças entre os sistemas eleitorais majoritário e proporcional, bem assim entre os cargos de chefe do Poder Executivo e os mandatos no Poder Legislativo, tem-se como inadequada a pretendida extensão aos primeiros da interpretação sobre a fidelidade partidária, quanto a perda do mandato.
O Tribunal Superior Eleitoral, ao pretender emprestar aos mandatos de chefe do Poder Executivo o mesmo tratamento jurídico quanto à infidelidade partidária outorgado aos mandatos do Poder Legislativo, incorre em “desigualdade flagrante”, para usar de expressão consagrada por Ruy Barbosa, posto se tratarem de casos absolutamente desiguais.
Diversamente dos mandatos obtidos pelo sistema proporcional, e também, dos cargos de senador da República, em que os partidos exercem forte influência no seu exercício, no plano constitucional, os mandatos de chefe do Poder Executivo não podem ser alcançados pela construção jurídica de perda do cargo àqueles que incorrem em infidelidade partidária.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Texto consolidado até a Emenda Constitucional nº 61 de 11 de novembro de 2009. Brasília: Senado Federal, 2009. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/con1988/CON1988_11.11.2009/CON1988.pdf>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.
BRASIL. Constituição (1967). Texto após a Emenda Constitucional nº 01 de 17 de outubro de 1969. Brasília: Senado Federal, 2010. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/BasesHist/asp/detalheDocumento.asp?codBase=2&codDocumento=2290&sgBase=CONS&q=perderá+o+mandato>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 20927-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, DF, julgamento em 11-10-1989. Publicado no DJ de 15.04.1994. Disponível em: <<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=20927&classe=MS>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 26603-DF. Tribunal Pleno. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DF, 04-10-2007. Publicado no DJe-241 de 19-12-2008. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=26603&classe=MS>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 1398-DF. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. Brasília, DF, 27-03-2007. Publicado no DJ de 08-05-2007, p. 143. Disponível em: <http://www.tse.gov.br/sadJudInteiroTeor/pesquisa/actionGetBinary.do?tribunal=TSE&processoNumero=1398&processoClasse=CTA&decisaoData=20070327&decisaoNumero=22526&noCache=0.2183938618646582>. Acesso em: 21 de janeiro de 2010.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação direito. 4ª ed. São Paulo: 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2ª ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2006.
[1] Após a promulgação da Carta Política de 1988, algumas ações foram protocoladas perante o Supremo Tribunal Federal, que negou a aplicação do “princípio da fidelidade partidária” com tamanha extensão, sempre ao argumento de que o novo texto constitucional não previu essa penalidade, “o que tem permitido a mudança de Partido por parte de Deputados sem qualquer sanção jurídica, e, portanto, sem perda de mandato” (BRASIL, MS nº 20927, 1994).
[2] O texto da Constituição da República de 1967, com a alteração imposta pela Emenda Constitucional nº 01/69, previa expressamente em seu artigo 35 que “Perderá o mandato o deputado ou senador: [...] V – que praticar atos de infidelidade partidária, segundo o previsto no parágrafo único do artigo 152.” (BRASIL, Constituição, 1969).
[3] No sistema eleitoral proporcional, a votação nominal é facultativa, bastando para validar o voto que o eleitor digite os dois primeiros dígitos, correspondente ao partido político. Poderá o eleitor, querendo, escolher dentro do partido político por si votado, escolher um dos candidatos, servindo essa parte de seu voto apenas para efeitos internos na distribuição das cadeiras conquistadas por cada um dos partidos.
[4] É o caso da ação constitucional de impugnação de mandato eletivo, prevista no artigo 14, §10, da Constituição da República, ou mesmo da possibilidade de cassação de diploma (artigo 262, do Código Eleitoral), da ação de investigação judicial eleitoral (artigo 22, da Lei Complementar n° 64/90) ou das representações por arrecadação ilícita de recursos para campanha, captação ilícita de sufrágio ou condutas vedadas aos agentes políticos (artigos 30-A, 41-A e 73, da Lei n° 9.504/97).
[5] A doutrina de Gilmar Ferreira Mendes, em obra editada após a Resolução TSE n° 22.100, reafirma todos os argumentos que já sustentava desde a primeira edição da mesma obra quanto à fidelidade partidária, e a consequência de perda do mandato, que deve ser restituído ao partido (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 821 a 829). Note-se, porém, que fundamenta a sua tese no que denomina de democracia partidária, verificada apenas no sistema eleitoral proporcional. A única menção feita ao sistema eleitoral majoritário é quando afirma, sem tecer qualquer consideração, que o TSE estendeu essa consequência aos mandatos submetidos a esse sistema eleitoral. Percebe-se que o autor claramente não se comprometeu com a tese.
(*) RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO é advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA, Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, e fundador do site Os Constitucionalistas (www.osconstitucionalistas.com.br). Siga o autor no Twitter @rodlago e no Facebook.
